Министерством финансов Республики Казахстан (далее – уполномоченный орган) получена жалоба от Компании «С» на уведомление о результатах проверки территориального Департамента государственных доходов (далее – таможенный орган) о начислении таможенной пошлины и НДС.

Как следует из материалов дела, таможенным органом проведена таможенная проверка по вопросам включения в таможенную стоимость роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения, по результатам которой вынесено уведомление о результатах проверки на общую сумму 24 716,6 тыс. тенге.

Компания «С» не согласившись с выводами таможенного органа, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение таможенного органа.

Компания «С» считает, что роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения в размере 3,5% закупочной стоимости товаров не должны включаться в таможенную стоимость, поскольку не выполняют критерии, которые являются основанием для включения в таможенную стоимость:

– указанные объекты интеллектуальной собственности не относятся к товарам, поскольку не используются при производстве товаров и не содержатся в товарах;

– указанные объекты интеллектуальной собственности передаются Компании «С» с целью организации процессов бизнеса Компании «С», которые не связаны с поставкой товаров;

– к ввозимым товарам относится только товарный знак (1,5% закупочной стоимости товаров), право использования иных объектов рассчитывается отдельно (3,5% закупочной стоимости товаров);

– уплата роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения в размере 3,5% закупочной стоимости товаров не является условием продажи ввозимых товаров, что подтверждается договорами административно-хозяйственной деятельности Компании «С»;

– рекомендации ВТамО, свидетельствующие об отсутствии оснований для включения в таможенную стоимость товаров при уплате роялти за право использования коммерческого обозначения, программного обеспечения и ноу-хау;

– рекомендация Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016г. №20 «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары» (далее – Рекомендация ЕЭК №20), которая свидетельствует об отсутствии оснований для включения в таможенную стоимость товаров при уплате роялти за право использования коммерческого обозначения, программного обеспечения и ноу-хау;

– судебная практика по аналогичным вопросам в Российской Федерации;

– проект дополнений к Рекомендации ЕЭК №20.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 67 Кодекса Республики Казахстан «О таможенном регулировании в Республике Казахстан» (далее – Кодекс) при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются дополнительные начисления, в том числе лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

Аналогичные положения содержатся в подпункте 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС)

По мнению Компании «С», вопрос включения роялти в таможенную стоимость четко урегулирован таможенным законодательством Евразийского экономического союза и Республики Казахстан. В частности, таможенное законодательство обязывает включать роялти в таможенную стоимость товаров при одновременном выполнении двух условий (в случае неприменения вышеуказанного исключения), когда роялти:

– относится к ввозимым товарам, и

– прямо или косвенно уплачено или должно быть уплачено покупателем в качестве условия продажи ввозимых товаров.

Лицензионные платежи за использование фирменного наименования, ноу- хау и программного обеспечения не относятся к ввозимым товарам, так как согласно статьям 3.1 и 3.2 Договора, заключенному между Компанией «С» (Пользователь) и Правообладателем в качестве вознаграждения за предоставление прав на использование коммерческого обозначения, ноу-хау и программного обеспечения последний оплачивает Правообладателю 3,5% закупочной стоимости товаров.

В качестве вознаграждения за предоставление прав на использование товарных знаков Компания «С» оплачивает Правообладателю 1,5% закупочной стоимости товаров.

Компания «С»  полагает, что из указанных объектов интеллектуальной собственности к ввозимым товарам относится только товарный знак,  коммерческое обозначение, ноу-хау и программное обеспечение не используются при создании товаров, соответственно не подлежат включению в таможенную стоимость товаров.

Так, Компания «С» заключило договора поставки с компаниями «S» и «T» (далее – договоры о поставке) на поставку готовых изделий для их продажи в магазинах «S», которые не предусматривают в качестве условия поставки оплату лицензионных платежей за пользование фирменным наименованием, ноу-хау и программным обеспечением.

Из содержания Договора и договоров о поставке не следует, что у Компании «С» отсутствует возможность приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей за пользование фирменным наименованием, ноу-хау и программным обеспечением. Также в данных документах не содержится положения о расторжении договоров поставки в случае неуплаты Компанией «С» за пользование фирменным наименованием, ноу-хау и программным обеспечением.

Также Компания «С»  сообщает, что программное обеспечение и ноу-хау используются не только Компанией «С», но и иными аффилированными компаниями, торгующими товарами других брендов.

Правомерность позиции Компании «С» подтверждается письмом уполномоченного органа, согласно которому если из общей суммы роялти в размере 5% за пользование товарным знаком уплачивается только 1,5%, то в таможенную стоимость товаров включается 1,5%.

Расчет роялти от закупочной стоимости товаров не является основанием для включения роялти в таможенную стоимость. Роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения оплачивается на периодической основе, а не единовременным платежом за период использования объектов интеллектуальной собственности. Размер роялти не фиксирован, рассчитывается от закупочной стоимости товаров и зависит от количества проданного товара на территории Республики Казахстан.

В связи с чем, позиция таможенного органа о включении данных объектов интеллектуальной собственности является необоснованной и противоречит статье 8 Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года.

Согласно Комментарию 25.1 Технического Комитета по таможенной оценке ВТамО для отнесения лицензионных платежей в таможенную стоимость необходимо учитывать следующее:

– относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым ввозимым товарам (условие 1);

– является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых ввозимых товаров (условие 2).

Использование коммерческого обозначения, программного обеспечения и ноу-хау, связано непосредственно с организацией деятельности магазинов Компании «С». Учитывая, что товары реализуются  Компанией «С» без учета каких либо условий и/или ограничений в связи с использованием интеллектуальной собственности, за исключением товарного знака, соответственно условие 1 не выполняется.

Также Компания «С» сообщает, что положения внешнеэкономических контрактов не содержат условий, касающихся уплаты лицензионных платежей и Договора не содержат положений, ограничивающих или запрещающих поставку товаров в соответствии с договорами поставки в связи с неуплатой лицензионных платежей. Кроме того в данных документах отсутствуют положения об их расторжении в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) лицензионных платежей.

Таким образом, уплата лицензионных платежей за использование коммерческого обозначения, ноу-хау и программного обеспечения не являются условием продажи ввозимых товаров, поскольку поставка и приобретение товаров не зависит от того, уплачивает или не уплачивает Пользователь Правообладателю вышеуказанные лицензионные платежи при осуществлении своей деятельности, соответственно условие 2 не выполняется.  

При этом Компания «С» считает, что при вынесении решений по вопросам определения таможенной стоимости ввозимых товаров  таможенным органом должна приниматься во внимание Рекомендация ЕЭК №20 и недопустимо ее немотивированное отклонение.

Судебная практика по аналогичным фактам в Российской Федерации указывает на необоснованность включения в таможенную стоимость роялти за право использования коммерческого обозначения, ноу-хау и программного обеспечения. В связи с чем, Компания «С» полагает, что сложившая судебная практика по идентичному вопросу в другой стране – члене ЕАЭС не может отвергаться таможенными органами Республики Казахстан и должна быть учтена в правоприменительной практике.

О неправильном подходе таможенных органов по вопросу включения в таможенную стоимость роялти за право использования коммерческого обозначения, ноу-хау и программного обеспечения свидетельствует проект дополнений к Рекомендации ЕЭК №20 в котором, в том числе приводится ситуация (пример №2), идентичная спору, отраженному в жалобе исходя из которой ноу-хау и программное обеспечение не имеют связи с ввозимыми товарами и платежи за их использование не могут рассматриваться как объект их включения в таможенную стоимость ввозимых товаров. 

Также Компания «С» предоставила Руководство по таможенной оценке Европейского союза, согласно которой вспомогательные функции, отделенные от непосредственного производства и ввоза товаров, связанные с организацией и ведением бизнеса на территории страны пребывания не входит в таможенную стоимость.

На основании вышеизложенного, Компания «С» просит отменить уведомление о результатах проверки.

Проверив доводы участника ВЭД, исследовав представленные таможенным органом материалы, уполномоченный орган пришел к следующим выводам.

В рассматриваемом случае между Правообладателем и Компанией «С» (Пользователь) заключен Договор.

Принимая во внимание, что Правообладатель в качестве лица, которому принадлежит и которое предоставляет комплекс прав, характеризующий магазины «S» и Пользователю необходим комплекс прав для осуществления коммерческой деятельности, которая состоит из управления сетью магазинов под торговой маркой «S» заключили данный Договор.

Согласно условиям Договора комплекс прав означает право использования, которые подлежат предоставлению по договору и включающих коммерческое обозначение, товарные знаки, ноу-хау и программное обеспечение.

Закупочная стоимость товаров означает валовую стоимость товара, приобретенного Пользователем для перепродажи потребителям в магазинах «S», согласно счетам, выставленным Пользователю поставщиками «S» и «T».

В качестве вознаграждения за предоставление прав за использование коммерческого обозначения Пользователь оплачивает Правообладателю сумму в размере 3,5% закупочной стоимости товаров и за право на использование товарных знаков сумму в размере 1,5% закупочной стоимости товаров.

Из условия Договора следует, что коммерческое обозначение ограничивается индивидуализацией предприятия Пользователя с помощью коммерческого обозначения, использования производных форм коммерческого обозначения и характерных типов шрифта и форматов логотипов  коммерческого обозначения, используемых в магазинах «S» в остальных странах мира.

Использование ноу-хау ограничивается поддержанием единого и последовательного имиджа и стандартов во всех магазинах «S» и использование ноу-хау при реализации экономических и организационных решений Пользователя.

Программное обеспечение используется в коммерческих целях Пользователя в области управления учетом продаж, скидок, продвижения и операций по возврату.

Согласно договору поставки, заключенному Компанией «С» с компанией «S», Компания «С» принимает и оплачивает предметы одежды и аксессуары, а также любую иную продукцию, которая производится компанией «S» или для нее. Оценочная (планируемая) общая сумма договора составляет десять миллиардов тенге.

Также Компанией «С» заключен договор поставки с компанией «T», по условиям которого Компания «С» принимает и оплачивает предметы обуви и аксессуары, а также любую иную продукцию, которая производится компанией «T» или для нее.

Вместе с тем до проведения таможенной проверки в отношении Компании «С» таможенным органом проведена проверка таможенных, иных документов и (или) сведений, начатая после выпуска товаров, по результатам которого установлено, что Компанией «С» не включены в таможенную стоимость роялти за использование коммерческого обозначения, ноу-хау и программного обеспечения, подлежащие уплате в рамках Договора о франшизе.

В связи с чем, таможенным органом вынесено уведомление о результатах проведения проверки таможенных, иных документов и (или) сведений в отношении таможенной декларации, документов, подтверждающих сведения, заявленные в таможенной декларации, сведений, заявленных в таможенной декларации и (или) содержащихся в представленных органам государственных доходов документах, начатой после выпуска товаров и начислены таможенные платежи и налоги в размере  7 857, 9 тыс.тенге.

В дальнейшем таможенным органом проведена таможенная проверка, по результатам которой установлено, что в рамках Договора Компанией «С» осуществлены лицензионные платежи Правообладателю в размере 5% закупочной стоимости товаров, что подтверждается бухгалтерскими сведениями, актами взаиморасчетов и движением денежных средств.

Рекомендацией ЕЭК №20 определено, что в случае, когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы:
         – относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам;

– является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых товаров).

Согласно Договору и договорам поставки товаров объектом является бренд «S».

По Договору Правообладатель передает Компании «С коммерческую информацию, касающуюся опыта по ведению деятельности в целях единообразия представления бренда «S» по всему миру, в том числе в виде концепции, дизайна и интерьера магазина, стиля и формата.

Согласно пункту 3.1 Договора Компании «С» оплачивает Правообладателю сумму в размер 3,5% закупочной стоимости импортируемых товаров.

Пунктом 9.3 вышеуказанного договора предусмотрено, что настоящий договор прекращает действовать в случае приостановления поступления платежей от Пользователя в адрес Правообладателя.

Также согласно договорам поставки товаров Компания «С» принимает и оплачивает товары, которые производится компанией «S» или для нее.

Кроме того, Компания «С» и Правообладатель являются компаниями, входящими в группу, основной деятельностью которой является сбыт и розничная торговля товарами (одежда, обувь, аксессуары, предметы домашнего текстиля).

Следовательно, оплата за предоставление пользования комплекса прав относится к ввозимым товарам и является условием продажи оцениваемых ввозимых товаров и соответственно подлежит включению в таможенную стоимость товаров.

Правомерность включения в таможенную стоимость товаров роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения подтверждается решениями судов  вынесенного по результатам обжалования Компанией «С» уведомления о результатах проведения проверки таможенных, иных документов и (или) сведений в отношении таможенной декларации, документов, подтверждающих сведения, заявленные в таможенной декларации, сведений, заявленных в таможенной декларации и (или) содержащихся в представленных органам государственных доходов документах, начатой после выпуска товаров.

Решением Апелляционной комиссии результаты таможенной проверки по включению в таможенную стоимость роялти за использование фирменного наименования, ноу-хау и программного обеспечения признаны правомерными.